Roberta Fragoso Menezes Kaufmann
procuradora do Distrito Federal, mestre em Direito e Estado pela Universidade de Brasília (UnB), MBA em Direito Econômico pela Fundação Getúlio Vargas (FGV), ex-assessora do Ministro Marco Aurélio Mello (STF)
Aumento de pena
§ 1º - As penas aplicam-se cumulativamente e em dobro, quando, para a execução do crime, se reúnem mais de três pessoas, ou há emprego de armas.
§ 2º - Além das penas cominadas, aplicam-se as correspondentes à violência.
§ 3º - Não se compreendem na disposição deste artigo:
I - a intervenção médica ou cirúrgica, sem o consentimento do paciente ou de seu representante legal, se justificada por iminente perigo de vida;
II - a coação exercida para impedir suicídio.
Conforme se depreende do dispositivo legal, a intervenção médica consubstanciada na transfusão de sangue, ainda que realizada sem o consentimento do paciente ou de seu representante, é perfeitamente justificável em face do iminente perigo de vida. Trata-se de conformação legislativa aos direitos fundamentais, garantida por se configurar verdadeiro estado de necessidade. O legislador, assim, indica qual a medida a ser adotada diante da colisão entre a autonomia de vontade/liberdade religiosa e o direito fundamental à vida.
Assim, conclui-se no sentido de que o iminente perigo de vida justifica, plenamente, a existência do estado de necessidade, de modo que a transfusão de sangue deverá ser efetivada, em tais hipóteses. O Poder Público, na medida em que recebe os cidadãos na rede pública hospitalar, assume o importante compromisso de velar pela integridade física dos pacientes, devendo empregar todos os meios necessários ao completo desempenho desse encargo. Em outras palavras: na medida em que tais pacientes ingressam em hospital estatal, relegam a segundo plano a autonomia de decidir e acatam, ainda que de maneira tácita, a conformação dos seus direitos fundamentais pela necessidade estatal de zelar pela sua vida.
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Notas
01 BOBBIO, Norberto. Estado, Governo, Sociedade – para uma teoria geral da política. Tradução Marcos Aurélio Nogueira. 8ª edição. São Paulo: Editora Paz e Terra S.A., 2000, pág. 13;
02 Adam Smith, representante típico do liberalismo econômico, afirmava que as funções do Estado deveriam ser reduzidas a três: proteger a sociedade da violência e da invasão por outras sociedades; estabelecer uma adequada administração da justiça e erigir e manter certas obras e instituições públicas que nunca seriam do interesse de qualquer indivíduo (ou de um pequeno número), porque o lucro não reembolsaria as despesas.
03 Bem resumiu esse pensamento a frase proferida por Savatier: "Le code civil este donc le triomphe de la liberté individuelle". SAVATIER, René. Du droit civil au droit public – a travers les personnes, les biens et la responsabilité civile. Deuxième édition. Paris: Librairie générale de droit et de jurisprudence, 1950, pág. 6.
04 Nessa toada, ver Ana Prata. A tutela constitucional da autonomia privada. Coimbra: Livraria Almedina, 1982, pág. 32/33. Sobre a diferença de entendimento acerca da Constituição e do Código Civil, bem escreve Paulo Luiz Netto Lôbo, Constitucionalização do direito civil, in Revista de informação legislativa, ano 36, nº 141, janeiro/março de 1999, pág. 101.
05 Nessa linha, ver em Michele Giorgianni, Il diritto privato ed i suoi attuali confini, in Rivista Trimestrale di Diritto e Procedura Civile, 1961, pág. 401; Ana Prata, A tutela constitucional da autonomia privada, pág. 113;
06 Bem escreve sobre o tema Gustavo Tepedino, Premissas metodológicas para a constitucionalização do direito civil, in Revista da Faculdade de Direito da Universidade do Estado do Rio de Janeiro, pág. 25;
07 Pietro Perlingieri, Perfis do direito civil: introdução ao direito civil constitucional, pág. 6. Natalino Irti bem identificou que o movimento da descodificação gerava o aparecimento dos microssistemas a enfraquecer a unidade do Direito Civil. Natalino Irti, La edad de la descodificación, pág. 58 e 95; No Brasil, vale menção a Orlando Gomes, Novos temas de direito civil, pág. 44 e ss.
08 MENDES, Gilmar; BRANCO, Paulo Gustavo; COELHO, Inocêncio. Hermenêutica Constitucional e Direitos Fundamentais. Brasília: Brasília Jurídica, 2000, p. 120.
09 BARROS, Suzana Toledo. O princípio da proporcionalidade e o controle de constitucionalidade das leis restritivas de direitos fundamentais. 2ª ed. Brasília: Brasília Jurídica, 2000, p. 132.
10 Nesse sentido ver CLOTET, J. O consentimento informado nos Comitês de Ética em Pesquisa e na prática médica: conceituação, origens e atualidade. In: Bioética. 1995, p.51-59; MANSO, Maria Elisa Gonzalez. A Bioética. Integração: ensino- pesquisa- extensão. São Paulo. 2003, nº 34, p. 210-212; MUÑOZ, D.R.; FORTES, P. A. C. O Princípio da Autonomia e o Consentimento Livre e Esclarecido. In: COSTA, S. I. F; GARRAFA, V.; OSELKA, G. (ORG.) Iniciação à Bioética. Brasília: Conselho Federal de Medicina. 1998. p. 53-70.
11 O termo de consentimento, no entanto, é necessariamente exigido quando projeto de pesquisa envolver seres humanos. Em tal hipótese, deve-se obedecer às Resoluções da Comissão Nacional de Ética em Pesquisa envolvendo seres humanos (CONEP), do Conselho Nacional de Saúde/Ministério da Saúde, que visam a assegurar os direitos e deveres que dizem respeito à comunidade científica, aos sujeitos da pesquisa e ao Estado. Além da resolução nº 196/96 do referido Conselho, também normas de Direito Internacional disciplinam a matéria, como o Código de Nuremberg (1947), a Declaração dos Direitos do Homem (1948), a Declaração de Helsinque (1964 e suas versões posteriores de 1975, 1983 e 1989), o Acordo Internacional sobre Direitos Civis e Políticos da ONU, de 1966, as Propostas de Diretrizes Éticas Internacionais para pesquisas Biomédicas Envolvendo Seres Humanos (CIOMS/OMS 1982 e 1983) e as Diretrizes Internacionais para Revisão Ética de Estudos Epidemiológicos (CIOMS, 1991), dentre outras.
