Sumário:1. Introdução. 2. Revoluções Americana e Francesa. 3. O sistema de direito internacional. 4. Das Revoluções à Declaração de 1948.
1. Introdução. Na antiguidade, ser livre significava participar da comunidade política, "da coisa pública, do diálogo no plural, que permite a palavra viva e a ação vivida, numa unidade criativa e criadora". Nas palavras de Lafer, "Liberdade antiga é a liberdade do cidadão e não do homem enquanto homem" [01]. Já a liberdade moderna, segundo o mesmo autor, explica-se na regulação da interferência do todo (do Estado e da comunidade) sobre o indivíduo: a liberdade é um direito do indivíduo e ao mesmo tempo uma obrigação do todo: ao indivíduo são reconhecidos direitos que lhe garantem certo grau de oposição e independência em relação ao Estado, ao todo.
A liberdade entendida desta forma ganhou corpo nas declarações de direitos do final do século XVIII - a declaração americana e a declaração francesa. Até então, segundo Bobbio, a afirmação dos direitos do homem era exercício filosófico do pensamento jusnaturalista: "As revoluções foram fenômenos prático-políticos que representaram uma inversão histórica na história secular da moral" [02].
Para Bobbio, a moral sempre foi um código de deveres, não de direitos. Os indivíduos incorporavam uma série de deveres morais e legais em relação ao todo, à comunidade, ao Estado, sem direitos correspondentes e contrapostos. Os ideais revolucionários promoveram uma inversão nestas relações: aos indivíduos isoladamente passaram a ser reconhecidos direitos que deveriam ser respeitados por todos os demais, inclusive pelo Estado. Mas qual o fundamento destes direitos do homem?
Se as revoluções explicam os surgimento dos direitos do homem sob o ponto de vista histórico-político, desafio maior é a identificação de seu conteúdo filosófico. O contratualismo de Rosseau, o jusnaturalismo de Grócio a Kant, o utilitarismo de Bentham, o historicismo hegeliano, o positivismo de Kelsen e Schmitt: cada corrente filosófica procura explicar por diversos fundamentos os direitos do homem e sua oponibilidade contra o Estado, aliás, seu ponto comum.
Bobbio relata que as principais correntes filosóficas do século XIX empreenderam um ataque ao jusnaturalismo bicentenário defendido de Grócio a Kant. A primeira grande crítica foi feita em nome do utilitarismo e pode ser lida na Anarchical Fallacies, de Bentham: "trata-se de uma feroz demolição dessa fantasiosa invenção de direitos que jamais existiram, já que o direito – segundo Bentham – é produto da autoridade do Estado. Mas a autoridade de que fala Bentham não é um poder arbitrário; existe um critério objetivo para limitar (e, portanto, controlar) a autoridade, a saber, o princípio da utilidade, que já Beccaria, a quem Bentham apela, expressara na fórmula "a felicidade do maior número" [03].
Outra corrente adversa foi o historicismo, seja na visão da Escola Histórica de Direito (o direito deriva do povo), seja da escola filosófica de Hegel, que tem a liberdade e a igualdade como "produto do resultado de uma consciência histórica" [04].
A terceira corrente adversa foi o positivismo jurídico que dominou entre os juristas da metade do século XIX até a metade do século XX (Segunda Guerra Mundial), representada por Kelsen e Schmitt. Para essa corrente, "os direitos naturais nada mais são que direitos públicos subjetivos, "direitos reflexos" do poder do Estado, que não constituem um limite ao poder do Estado, anterior ao nascimento do próprio Estado, mas são uma consequência – pelo menos na conhecida e célebre doutrina de Jellinek – da limitação que o Estado impõe a si mesmo." [05] Diferem Kelsen e Jellinek quanto ao fundamento dessa limitação. Para Jellinek, a liberdade do homem diante do Estado decorre do status negativus, que é tomado como base para os direitos do homem, uma esfera além do proibido e do permitido protegida da ingerência do Estado. Kelsen não reconhece a existência dessa área de não ingerência, pois para ele toda liberdade, mesmo aquela afeta aos direitos do homem, é uma liberdade autorizada [06]. Mas o que tornou essa liberdade-direito-do-homem um "direito fundamental"?
