Márcio Schiefler-Fontes
juiz
substituto em Santa Catarina, nomeado diplomata de carreira,
especialista em Direito Processual Civil, bacharel e mestrando em
Direito pela Universidade Federal de Santa Catarina
Instruídos com exames médicos atestando anomalia do feto,
geralmente especificando malformação congênita intitulada acrania/encefalocele,
patologia supostamente incompatível com a vida extra-uterina, pedidos de
"autorização de aborto de feto anencéfalo" têm sido ajuizados no Judiciário
brasileiro, acarretando polêmica atual no Supremo Tribunal Federal [01].
Não há como negar que se encontram no Código Penal duas
hipóteses de aborto em que "não se pune": por seu art. 128, portanto, a
legislação penal brasileira autoriza expressamente a realização de aborto se não
há outro meio de salvar a vida da gestante (inciso I) ou se a gravidez resulta
de estupro e o aborto é precedido do consentimento da gestante ou, quando
incapaz, de seu representante legal (inciso II).
Muito embora inquinadas de inconstitucionais por afrontarem o
primado do direito à vida (art. 5º, caput, da Constituição da República),
essas duas hipóteses estão postas no direito positivo.
Por outro lado, pretensões com fundamento diverso, apregoadas
como solução para declamados "problemas de saúde pública", já amplamente
desmascarados [02], obviamente não encontram guarida no direito
brasileiro.
Princípios e fundamentos constitucionais como o da dignidade
do ser humano, freqüentemente [03] invocados para justificar decisões
contrárias ao sistema legal-constitucional brasileiro, são parte do todo que o
direito compõe, não seus elementos exclusivos. Nada mais absurdo que considerar
isso interpretação da Constituição à luz do Código Penal, do Código Civil ou de
que lei for. O direito é um todo e possui seus caminhos de aplicação. Caso
contrário, que sejam abolidas – já que supérfluas – todas as leis. Em cada
pedido, em cada situação, o magistrado competente (mas quem estabeleceria a
competência? os princípios?) observaria os princípios e, erigido em
todo-poderoso para arbitrar (porque não seria mais julgador, senão árbitro),
decidiria como andaria o processo, se haveria acolhimento ou rejeição do pedido,
condenação ou absolvição etc. O devido processo legal seria então ferido de
morte e as portas estariam escancaradas à tirania, seja dos juízes, seja do
administrador de plantão.
Na realidade brasileira atual, merece registro o que há
tempos constituiria obviedade cuja mera menção seria motivo de espanto, por
desnecessária: o regramento legal, antes de consistir um óbice ao exercício
pleno da judicatura, presume-se constitucional, bem como é garantia da
estabilidade das relações jurídicas e, num último momento, da própria paz
social. O intérprete primeiro da Constituição Federal, mormente em seu aspecto
principiológico, é o legislador, salvo situações idealmente excepcionalíssimas.
Não é lícito ao Poder Judiciário arrestar-lhe funções, sob pena do arbítrio e da
ditadura.
Portanto, o órgão julgador que conhece e – mais do que isso –
sabe admitir seus limites não está abdicando de sua responsabilidade ou
meramente exercitando sua modéstia, muito pelo contrário.
O anseio – não raro inconsciente – que muitos têm de que o
Estado seja um pai, tudo provenha e estabeleça, é compreensível, mas foi
comprovadamente causador de indizíveis distorções. Também não raro, os que isso
anseiam arvoram-se nos maiores defensores da liberdade.
Com os olhos voltados para o mundo real, é preciso que cada
qual ocupe seu espaço e assuma sua responsabilidade numa sociedade democrática.
Não se nega, portanto, que o Congresso Nacional [04], investido de
suas elevadas funções, deve debater temas como o em questão e deliberar,
enquanto legítimo e constitucional representante do povo e dos Estados da
Federação, iluminando a trajetória que a Nação brasileira, livre e
soberanamente, entenda acertada [05].
Aspectos da discussão carecem de desmascaramento, sim, mas
num sentido diverso do que lhe pretendem imprimir: o jurista não tem condições,
sob aspecto técnico, de averiguar se pelo atual estágio de desenvolvimento da
medicina efetivamente não existe solução para a anomalia de que supostamente
padecem fetos anencéfalos. Um profissional da medicina poderia em tese atestá-lo
com a necessária segurança, responsabilizando-se, é claro, pelas conseqüências
de um possível equívoco. Antes de tudo o óbvio: decretar "vive" ou "morre" não é
poder do juiz.
Caso esteja o profissional da medicina realmente seguro de
que não há solução para o caso, poderia juridicamente em tese tomar as medidas
necessárias à provocação do aborto, chamando para si o respaldo de parte da
doutrina e da jurisprudência [06] no sentido da atipicidade material
dessa conduta, desde que assuma o risco de, se assim não for entendido pelos
agentes competentes, ser processado e condenado.
A existência de jurisprudência favorável, de todo modo,
obviamente não é garantia de que não será processado criminalmente por sua
conduta (nem o seria, como exposto ao final, a malfadada autorização), porquanto
tanto o Ministério Público quanto o Poder Judiciário têm como garantias
constitucionais a independência e a liberdade de agir de acordo com a lei no
caso concreto.
Não é demasiado ressaltar que o risco é inerente à profissão,
mormente em matéria de intervenções cirúrgicas na seara médica. A rigor, um
médico que usa um bisturi num paciente para extirpar-lhe o apêndice pratica a
conduta descrita no art. 129 do Código Penal (lesões corporais), ao menos em se
considerando exclusivamente o aspecto da tipicidade formal. E por que, nesse
caso, não se cogita de requerer previamente uma autorização judicial? A
profissão médica, como qualquer outra, possui contextos temerários que lhe são
inerentes, devendo o profissional saber com eles conviver e responsabilizar-se
pelas decisões que toma.
Diriam outros que do contrário, interessados (ou
interessadas) no aborto poderiam forjar situações ou procurar médicos
desprovidos de limites éticos para agir contra legem e abortar. Mais
além, poder-se-ia descobrir que o aborto deve ser o prêmio a ser concedido pelo
Judiciário àquelas que o procuram para expor seus dilemas éticos. Ou ainda
talvez se deduza que na verdade tal pedido se baseie no medo, sentimento tão
humano, da "abortante" de ser descoberta pelos agentes da lei e processada,
sofrendo censura pública por ter praticado aborto. De fato, parece mais atraente
abortar e posar de ícone da "liberdade feminina".
Não se descura, por derradeiro, que fora do estupro ninguém
engravida à força.
Nenhuma dessas conjecturas, entretanto, interessa à causa da
Justiça, mas tão-somente àqueles que se comprazem mais com o desespero alheio do
que com seu próprio sucesso (ou fracasso).
A base da convivência humana, já diriam os romanos, é que
nossas existências procurem-se ater ao neminem laedere: não lesar
ninguém. Essa necessidade da vida em sociedade, óbvia e elementar, aparentemente
se perdeu em algum momento da agitada história dos últimos três séculos.
Na atualidade, pelo contrário, vivemos a "era da
irresponsabilidade". Ninguém aceita assumir responsabilidade por seus atos.
Mente-se, calunia-se, agride-se, engravida-se, opera-se e até mata-se (como
neste caso, em última análise) como se atos humanos não tivessem conseqüências e
devessem ser apreciados como se fossem singelas digressões do ego, semelhantes
às elucubrações de um Freud, instalado no conforto de seu consultório vienense,
reduzindo a personalidade humana aos mais pérfidos sentimentos. Quis a torta
história que seus delírios fossem desmentidos quase imediatamente, nos guetos do
horror nazista, onde ficaram consignados os exemplos mais vívidos de bondade e
solidariedade, mesmo às portas da escuridão, entre aqueles judeus condenados ao
frio, à fome, à desesperança e ao extremo da crueldade antes da morte.
A História ensina que os povos dificilmente alteram seus
cursos, mesmo à beira do abismo, e a orgia da irresponsabilidade segue
invariavelmente até a chegada do operesco "convidado de pedra" – forma imutável
da morte. É preciso, no entanto, que se alerte da periculosidade de precedentes
que têm surgido nos tribunais em casos como o presente, uma vez que incontáveis
questionamentos têm emergido com o suposto progresso das ciências, em especial
as biológicas. Parece primário não ser prudente esperar que o Judiciário se
manifeste previamente quanto a todos esses dilemas, aferindo a priori sua
eventual licitude. E insistem filósofos do naipe de Olavo de Carvalho: "Todos
continuam se evadindo, brincando com o destino, levando o divertimento às
últimas conseqüências. Mas a última das últimas conseqüências será a chegada do
‘convidado de pedra’. A leviandade obstinada e quase devota das classes falantes
brasileiras é a autocondenação de toda uma cultura, de toda uma sociedade: é o
prenúncio de um final macabro" [07].
Que cada um arque com as conseqüências de seus atos.
As razões envolvidas, é verdade, vão muito além da letra fria
da lei, mas novamente não no sentido que muitos lhe almejam dar. Os valores em
discussão revestem-se de importância única. A um só tempo, os direitos à saúde,
à liberdade em sentido amplo, à autonomia da vontade, ao devido processo legal
e, acima de tudo, à vida e à dignidade do ser humano estão por um fio, trêmulos
sobre o gume de uma lâmina.
Seria justo ou razoável condenar essa vida à pena máxima? O
paradoxo se mostra flagrante e assombra: se há impossibilidade de "vida
extra-uterina" é porque há "vida intra-uterina". Falar em ausência de lesividade
[08] é de uma mendacidade ímpar. Não há dúvidas de que a concessão
almejada se traduziria numa mórbida imposição corpórea, em razão do caráter
satisfativo da medida.
Aliás, antes que se invoque, é de se adiantar a lembrança das
"ações cautelares inominadas" (atípicas) na seara penal, figura não-existente na
orbe jurídica do Brasil. O que obsta de toda sorte esse entendimento, porém, é
que sua invocação ocasiona uma contradição em seus próprios termos, dado que o
processo cautelar implica justamente, desde os clássicos italianos, ausência de
irreversibilidade. É difícil imaginar maior irreversibilidade que a morte.
