Direito, literatura e propriedade intelectual. Posner, a criptomnésia e o plágio inconsciente

Sumário: 1.Introdução e Contornos da Investigação. 2.Direito, Literatura e Propriedade Intelectual. 3.Criptomnésia e Plágio Inconsciente. Referências Bibliográficas

1.Introdução e Contornos da Investigação

            Richard Posner é expoente máximo do movimento Law and Economics, concepção teórica norte-americana que remonta à tradição do utilitarismo e do pragmatismo e que propõe que o Direito seja estudado a partir de vetores econômicos. Trata-se da mais influente corrente que há na jurisprudência norte-americana contemporânea. Isto é, tomando-se jurisprudência tal se como compreende a expressão naquele país. Não se trata da recorrência como matérias são tratadas pelos tribunais, a exemplo do que se conceitua jurisprudência entre nós. Para os norte-americanos jurisprudence remete o intérprete ao que na tradição da cultura jurídica brasileira transitaria em âmbito de Filosofia do Direito.

            O pensamento de Posner trata de matriz conceitual que empreende a tarefa difícil de conceber análise econômica das regras e das instituições jurídicas. Nos termos de prefácio que Posner preparou para seu livro mais expressivo, Economic Analysis of Law, enfatiza-se o estudo dos modelos de regulamentação e seus efeitos nos comportamentos do mercado. Assim, crimes, acidentes, ações judiciais, drogas, furtos de obras de arte, atos sexuais, uso de barrigas de aluguel, queima de bandeira nacional em cerimônia pública, perdão presidencial, democracia, observância de padrões religiosos, miríade de assuntos normativos que contemplam reflexos econômicos, precisariam de compreensão que se situe junto a fundamentação econômica.

            Para Posner a análise econômica do Direito pode suscitar melhor compreensão do universo normativo (cf. POSNER, 2003); e ainda, a eficácia que o modelo poderia suscitar promoveria o bem para um maior volume de pessoas: retoma-se o ideário utilitarista de Bentham. O pragmatismo é característica marcante do entorno jusfilosófico de Posner (cf. HAUGH, 2001, pp. 9-51), percepção temperada por instâncias predicativas e behavioristas (cf. SUMMERS, 1990, p. 1302). Para Posner, o Direito não é uma entidade, é uma atividade (cf. POSNER, 1993, p. 168).

            Propriedade intelectual, assunto de fundo normativo, exigiria referencial de confecção e de intuição hermenêuticas. Em idioma inglês, patents, copyrights, trademarks, trade secrets e privacy plasmam dinâmica de regulamentação que exige que se alcancem efeitos econômicos. Nesse sentido, e a partir desta ótica, é que Posner ocupa-se da intersecção entre Direito e Literatura. Autor de livro muito conhecido na área indisciplinar que vincula esses dois nichos do saber, Posner prefere não dar muito ênfase ao Direito como narrativa (Literatura no Direito) ou à literatura ficcional que trate de temas jurídicos (Direito na Literatura).

            Para Posner, Direito e Literatura relacionam-se, prioritariamente, em espaço dogmático marcado rigidamente pela legislação aplicada à propriedade intelectual. Nesse sentido, o Direito conceberia modelo regulatório para a Literatura (cf. POSNER, 1998, pp. 381 e ss.). Percepção analítica da relação entre Direito e Literatura, de certo modo qualificadora de relação trivial provocou certa crítica (cf. WEISBERG, 1988, pp. 1597-1626), por vezes ácida, a propósito do comentário de Stanley Fish, que não teria admitido tendência de Posner afirmar que Direito e Literatura pouco contribuiriam mutuamente (cf. FISH, 1988, p. 777). Posner, registre-se, defende a utilização da Literatura no estudo de elementos retóricos que informam o discurso jurídico (cf. POSNER, 1993, p. 394).

            É nesse núcleo que Posner questiona a natureza do plágio, isto é, se é crime ou ilícito civil, resolvido por perdas e danos, ou se por punição penal, ou se por ambos. Centrado nos efeitos práticos do problema, Posner ocupa-se mais da dimensão de ilicitude civil do plágio, invocando – inclusive, e com certa ironia – conceitos suspeitos de criptomnésia e de plágio inconsciente, tema do presente ensaio, que se ocupa em analisar livro recente de Posner, não traduzido para nosso idioma, The Little Book of Plagiarism. É o que segue.

2.Direito, Literatura e Propriedade Intelectual

            Posner propõe avaliar o plágio como juiz e professor de Direito, à luz do Law and Economics e do regime jurídico da propriedade intelectual (cf. POSNER, 2007, p. 10). Estimou que um terço dos alunos de high school e de universidades norte-americanas eventualmente um dia plagiaram ou teriam cometido alguma forma de fraude acadêmica. Sardonicamente, observou que o plágio também tem lado cômico inesperado. Lembrou o caso da Universidade do Oregon que teria plagiado Manual do Professor elaborado pela Universidade de Stanford, justamente no capítulo referente ao plágio... (cf. POSNER, cit., p. 8). A propósito das discussões que se travaram em torno de suposto plágio feito por professores de Harvard, Lawrence Tribe e Alan Dershowitz (cf. POSNER, cit., pp- 6-7), Posner observou que em geral se duvidaria que o plágio seria mais comum em Harvard do que em qualquer outra universidade. Insistiu que há plágio também em Harvard, e que a revelação do fato apenas ganharia mais notoriedade. É que, explica, a descoberta do plágio na famosa universidade norte-americana faz com que descubramos que gigantes, incluindo-se instituições gigantes, têm pé de barro" (POSNER, cit.loc.cit.).