Embriaguez ao volante; exames de alcoolemia e teste do bafômetro.

Embriaguez ao volante; exames de alcoolemia e teste do bafômetro.
Uma análise do novo art. 306, caput, da Lei n. 9.503, de 23.9.1997 (Código de Trânsito Brasileiro)

Renato Marcão
Membro do Ministério Público do Estado de São Paulo. Mestre em Direito Penal, Político e Econômico. Professor no curso de pós-graduação da Faculdade de Direito Damásio E. de Jesus; no curso de pós-graduação em Ciências Criminais da Rede Luiz Flávio Gomes, e no curso de pós-graduação do Instituto Busato de Ensino. Membro da Association Internationale de Droit Pénal (AIDP), do Instituto Brasileiro de Ciências Criminais (IBCCrim), do Instituto de Ciências Penais (ICP) e do Instituto Brasileiro de Execução Penal (IBEP). Autor dos livros: Tóxicos (Saraiva); Curso de Execução Penal (Saraiva), Estatuto do Desarmamento (Saraiva), Crimes de Trânsito (Saraiva, no prelo), e Lei de Execução Penal Anotada e Interpretada (Lumen Juris). Co-autor dos livros: Notáveis do Direito Penal (Consulex) e Comentários à Lei de Imprensa (Revista dos Tribunais).

SUMÁRIO: 1. Introdução; 2. Condicionantes do crime; 3. Exames de alcoolemia e teste do “bafômetro”; 4. Retroatividade benéfica. 5. Conclusão.

1. Introdução
Antes das mudanças introduzidas com a Lei n. 11.705, de 19 de junho de 2008, para a configuração do crime previsto no art. 306 exigia-se prova da ocorrência de perigo concreto, não sendo suficiente o perigo abstrato. Nesse sentido: STJ, REsp 608.078/RS, 5ª T., rel. Min. Felix Fischer, DJU de 16-8-2004, Revista IOB de Direito Penal e Processual Penal n. 28, p. 131; TJMG, Ap 2.0000.00.504070-8/000, 4ª Câm, j. 30.11.2005, rel. Des. Delmival de Almeida Campos, DJMG de 21-4-2006, RT 851/596; TJPR, Ap 313.700-6, 3.a Câm, j. 15-12-2005, rel. Des. José Wanderlei Resende, RT 848/629; TJRS, ACr 70001098631, 4ª CCrim, rel. Des. Amilton Bueno de Carvalho, j. 28-6-2000, Revista IOB de Direito Penal e Processual Penal n. 7, p. 113.
A Lei n. 11.705, de 19 de junho de 2008 deu nova redação ao caput do art. 306 do Código de Trânsito Brasileiro e deixou de exigir a ocorrência de perigo concreto. O legislador passou a entender que conduzir veículo na via pública nas condições do art. 306, caput, do Código de Trânsito Brasileiro, é conduta que, por si, independentemente de qualquer outro acontecimento, gera perigo suficiente ao bem jurídico tutelado, de molde a justificar a imposição de pena criminal.
Não se exige mais um conduzir anormal, manobras perigosas que exponham a dano efetivo a incolumidade de outrem.
O crime, agora, é de perigo abstrato; presumido.

2. Condicionantes do crime
O novo art. 306, caput, do Código de Trânsito Brasileiro, está assim redigido: “Conduzir veículo automotor, na via pública, estando com concentração de álcool por litro de sangue igual ou superior a 6 (seis) decigramas, ou sob a influência de qualquer outra substância psicoativa que determine dependência”.
Duas, portanto, as hipóteses identificadas.
Na primeira hipótese, para que se tenha por autorizada a persecução criminal será imprescindível produzir prova técnica indicando que o agente, na ocasião, se colocou a conduzir veículo na via pública estando com concentração de álcool por litro de sangue igual ou superior a 6 (seis) decigramas.
O dispositivo penal aqui é taxativo no que tange à quantificação de álcool por litro de sangue para que se tenha por configurada a infração penal, e tal apuração só poderá ser feita tecnicamente, de maneira que a prova respectiva não poderá ser suprida por outros meios, tais como exames clínicos ou prova oral.
Na segunda hipótese estará configurado o crime quando o agente se colocar a conduzir veículo na via pública sob a influência de qualquer outra substância psicoativa que determine dependência.
Sob tais condições, para a persecução penal não é imprescindível prova pericial, sendo suficiente produção de prova oral.

3. Exames de alcoolemia e teste do “bafômetro”
Nos precisos termos do art. 277, caput, do Código de Trânsito Brasileiro, todo condutor de veículo automotor, envolvido em acidente de trânsito ou que for alvo de fiscalização de trânsito, sob suspeita de dirigir sob a influência de álcool será submetido a testes de alcoolemia, exames clínicos, perícia ou outro exame que, por meios técnicos ou científicos, em aparelhos homologados pelo CONTRAN, permitam certificar seu estado, aplicando-se tais medidas também no caso de suspeita de uso de substância entorpecente, tóxica ou de efeitos análogos, conforme seu § 1º.
Para a caracterização da infração administrativa prevista no art. 165 do Código de Trânsito Brasileiro, basta, entretanto, a obtenção de qualquer prova em direito admitida, acerca dos notórios sinais de embriaguez, excitação ou torpor apresentados pelo condutor, conforme dispõe o § 2º do art. 277 do mesmo Codex, que arremata em seu § 3º: “Serão aplicadas as penalidades e medidas administrativas estabelecidas no art. 165 deste Código ao condutor que se recusar a se submeter a qualquer dos procedimentos previstos no caput deste artigo”.
Pecou o legislador ordinário.
Nada obstante a letra expressa da lei, que é taxativa ao impor que nas situações catalogadas no caput do art. 277 o condutor será submetido aos procedimentos que menciona, e que a recusa configura infração administrativa (§ 3º), na verdade o condutor não está obrigado, e a autoridade nada poderá contra ele fazer no sentido de submete-lo, contra sua vontade, a determinados procedimentos visando apurar concentração de álcool por litro de sangue. Não poderá, em síntese, constrange-lo a exames de alcoolemia (sangue, v.g.) ou teste em aparelho de ar alveolar pulmonar (etilômetro), vulgarmente conhecido por “bafômetro”.
Pelas mesmas razões que veremos abaixo, também a infração administrativa prevista no § 3º do art. 277 do Código de Trânsito Brasileiro, não subsiste.