O RECEBIMENTO DA DENÚNCIA (OU QUEIXA-CRIME) NA LEI Nº 11.719/2008 - 3

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Assim, assumimos uma posição em que se pode haver dois juízos de admissibilidade da denúncia/queixa, sem que haja qualquer subversão ao sistema ou interpretação contra legem. Apesar de sabermos que toda mudança de paradigma gera uma resistência geral, nosso entendimento baseia-se na própria alteração do procedimento da novel lei e também, de alguma forma, nos processos penais europeus.
Com efeito, malgrado não seja este o momento para aprofundarmos o estudo do direito comparado, em alguns países europeus o juízo de admissibilidade da acusação é progressivo. Só para citar dois exemplos, faremos referência superficial aos sistemas francês e italiano, sem descer, todavia, a minúcias.
No sistema francês, de acordo com VALÉRIE DERVIEUX , há a figura específica do juiz de instrução, a quem cabe um duplo papel: de investigador e de juiz. Em apertada síntese, o juiz de instrução admite a acusação e, uma vez que os autos estejam formalizados, determina as imputações, promove a instrução e, à vista dos requerimentos do Ministério Público, decide pelo encaminhamento à jurisdição de julgamento (juízo de admissibilidade positivo) ou profere decisão no sentido de não processar o suspeito (juízo de admissibilidade negativo). A instrução, portanto, permite ao juiz decidir sobre o envio do caso a julgamento de mérito. Só a título de curiosidade – já que nada tem a ver com o propósito deste estudo – o julgamento de mérito ficará a cargo do Tribunal de Polícia, do Tribunal Correcional ou do Escabinado, conforme se trate de contravenção, delito ou crime.
No que toca ao sistema italiano, segundo ANTOINETTE PERRODET , os procedimentos se desenvolvem em duas etapas: a audiência preliminar e o julgamento. Admitida a acusação para a audiência preliminar, o Ministério Público delineia os fatos, as circunstâncias agravantes e indica as fontes de provas obtidas, bem como são realizados procedimentos instrutórios. Uma lei de 1999 (Lei nº 479), consoante PERRODET, incrementou significativamente os poderes do juiz para a audiência preliminar com respeito à coleta de provas. Por fim, o juiz para a audiência preliminar pode decidir que não há base para a persecução (juízo de admissibilidade negativo) ou, ao revés, determinar que se proceda ao julgamento de mérito (juízo de admissibilidade positivo), quando, então, haverá a audiência de julgamento de mérito.
Apenas por meio destes dois exemplos europeus, é possível verificar que o juízo sobre a admissibilidade da acusação nesses sistemas é progressivo. Em outras palavras, para que se chegue ao julgamento de mérito, necessariamente avalia-se a admissibilidade da acusação em uma audiência anterior. Assim – é preciso que se diga –, avalia-se a admissibilidade da acusação por duas vezes: uma para a ocorrência da primeira audiência (de instrução ou preliminar) e outra para passar-se ao julgamento de mérito. Há, pois, um juízo de deliberação progressivo.
Em face da Lei nº 11.179/08, é perfeitamente plausível que se entenda que há no novo sistema processual penal do Brasil um juízo de deliberação progressivo acerca da admissibilidade da acusação.
3.1. Juízo Provisório de Admissibilidade
De acordo com a nova sistemática, o juiz, logo após o oferecimento da inicial acusatória, verificará, de forma superficial, a admissibilidade da acusação. Chamemos essa primeira análise de juízo provisório de admissibilidade.
Nessa primeira análise, o juiz verificará, consoante o art. 395, se a inicial é (inc. I) manifestamente inepta; (inc. II) se há os pressupostos processuais e as condições da ação; e (inc. III) se existe justa causa, isto é, mínimo necessário de suporte informativo . Se o juiz, num passar de olhos, verificar a incidência de qualquer dos incisos do art. 395, rejeitará desde logo a inicial acusatória. Caso contrário, recebê-la-á e determinará que o acusado responda por escrito dentro de dez dias (art. 396, caput).
3.2. Juízo Definitivo de Admissibilidade
Após o recebimento da denúncia/queixa nos moldes do art. 396, caput, passa-se à segunda fase na análise da admissibilidade da acusação. Chamemo-la de juízo definitivo de admissibilidade.
Deveras, na resposta escrita o acusado deverá alegar tudo o que for de interesse, inclusive entrando no próprio mérito da causa. É explícita a nova lei nesse sentido:
“Art. 396-A.  Na resposta, o acusado poderá argüir preliminares e alegar tudo o que interesse à sua defesa, oferecer documentos e justificações, especificar as provas pretendidas e arrolar testemunhas, qualificando-as e requerendo sua intimação, quando necessário.” (grifei).
Agora, diferentemente da defesa prévia, a amplitude da resposta escrita é muito mais larga, bem como sua apresentação é obrigatória, conforme deixa claro o § 2º do art. 396-A.
Nesse ponto, convém reproduzir os ensinamentos de EDUARDO ESPÍNOLA FILHO, para quem “a defesa prévia, feita antes de conhecida a prova, na sua totalidade, não deve esgotar os argumentos nem as razões, de que o defensor dispõe, ou pensa dispor, para convencer da inocência do acusado” . MIRABETE também discorria: “A finalidade da defesa prévia é apenas dizer o réu o que pretende provar (…). Assim, a apresentação da defesa prévia não é obrigatória, mas mera faculdade”.
A nova legislação impõe que a resposta escrita represente uma participação ativa da defesa logo no primeiro ato em que intervém. Considerando-se isso, o réu, já no momento inicial, pode argüir quaisquer questões, de fato ou de direito, com vistas a impedir que a ação penal continue e a evitar passar pelas misérias do processo penal .
Com isso, a defesa pode argüir, a despeito de o magistrado tê-la recebido, a inépcia da inicial acusatória; que não há pressupostos processuais e/ou condições da ação; ou que não existe justa causa (art. 395). Ocorre assim porque a defesa pode ter percebido algo que o magistrado não notou, dando compostura, inclusive, ao conteúdo substancial do princípio do contraditório, chamado pelo direito alemão de poder de influência .
 Poderá também a defesa demonstrar que o fato é atípico ou que agiu sob uma excludente de antijuridicidade etc., sendo que estas argumentações poderão ensejar uma absolvição sumária, de acordo com o art. 397.
Com base nesta resposta escrita da defesa, o juiz novamente analisará os autos, verificando, numa segunda avaliação, de maneira mais profunda, a admissibilidade da inicial acusatória.
Verifica-se, por conseguinte, que o objetivo da resposta escrita, em virtude de sua própria amplitude, não é apenas resultar em absolvição sumária , mas também fazer com que a inicial acusatória reste rejeitada. 
Portanto, no juízo definitivo de admissibilidade, já com a influência dos argumentos da defesa, o magistrado re-analisará os autos, podendo rejeitar a inicial acusatória com fundamento no art. 395. A par disso, poderá ainda absolver sumariamente o réu, sendo desnecessário, nesta nova sistemática, alcançar o final da instrução para proferir decisão absolutória, desde que, nos termos do art. 397, a absolvição se imponha de modo manifesto. Veja-se a redação:
“Art. 397.  Após o cumprimento do disposto no art. 396-A, e parágrafos, deste Código, o juiz deverá absolver sumariamente o acusado quando verificar:
I - a existência manifesta de causa excludente da ilicitude do fato;
II - a existência manifesta de causa excludente da culpabilidade do agente, salvo inimputabilidade;
III - que o fato narrado evidentemente não constitui crime; ou
IV - extinta a punibilidade do agente.” (grifei)
Importa sublinhar que, em face dos adjetivos manifesta e evidente, caso o magistrado fique em dúvida quanto à ocorrência da causa de exclusão de ilicitude, de culpabilidade, acerca da atipicidade do fato ou a respeito da extinção de punibilidade do agente, deverá receber a denúncia/queixa e se pronunciar somente após a dilação probatória.
4. Conclusão
A despeito de termos consciência de que toda mudança de paradigmas encontra resistência de aceitação ,  estamos convictos de que, em face da nova sistemática adotada pela Lei nº 11.719/2008, é inteiramente plausível a idéia do juízo de deliberação progressivo no processo penal do Brasil.
Haverá, portanto, dois momentos para o recebimento da inicial acusatória, sendo que em ambos haverá a interrupção do curso do prazo prescricional.
No primeiro momento, de modo superficial, o juiz analisará se a denúncia/queixa é manifestamente inepta, se existem ou não pressupostos processuais, condições da ação ou justa causa para o exercício da ação penal. Realiza-se uma primeira deliberação: um juízo provisório de admissibilidade da acusação, recebendo-a e determinando à defesa que se manifeste por escrito num prazo de dez dias.
No segundo instante, após a defesa ter tido oportunidade de influenciar com sua manifestação já antes da fase instrutória, o juiz analisará, de forma mais aprofundada, se a denúncia/queixa é manifestamente inepta, se existem ou não pressupostos processuais, condições da ação e justa causa para o exercício da ação penal. Decidirá, ainda, sobre a manifesta ocorrência da causa de exclusão de ilicitude ou de culpabilidade, acerca da atipicidade do fato ou a respeito da extinção de punibilidade do agente. É a segunda deliberação: um juízo definitivo de admissibilidade da acusação, o qual, sendo negativo, ensejará a rejeição da inicial acusatória ou a absolvição sumária do imputado, e, sendo positivo, proporcionará o prosseguimento da ação penal.

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